将报应作为行政处罚的目的，不仅存在法哲学上的正当性疑虑和法释义学上的逻辑困境，也无法充分解释现代行政处罚的制度现实。现代意义上的社会风险已超越传统秩序行政中的危险范畴，对行政法治提出一系列挑战，进而形塑了行政处罚的预防目的。在行政处罚的设定和实施过程中，法律威慑机制着眼于对常规违法行为风险的消极排除，风险预防原则承载着对新兴社会风险的分配和管控。基于法律威慑和风险预防的二元构造，预防目的主要从构成要件和法律效果两个层面，对行政处罚的规范构造产生深刻的体系效应。基于风险预防原则，应当从风险认知、危害预期、预防措施和证明机制等维度，调适应受处罚行为的构成要件；基于法律威慑机制，应当从定罚和量罚两个维度优化行政处罚的法律效果，更好发挥一般威慑和特殊威慑的作用。为了防止行政处罚的不当扩张，有必要从法益侵害约束、义务创设约束和比例原则约束等方面为预防目的划定必要的法治界限。

　　“正义只是确定了正当的形式，为了得出法律的内容，就必须引入第二种观念：合目的性。”行政处罚的目的关乎处罚的正当性，也深刻影响着处罚设定和实施的方方面面。实践中，许多行政处罚领域的疑难案件或争议，都可追根溯源至行政处罚的目的。例如，在某治安管理处罚案件中，一名球迷冲入球场拥抱球星，导致比赛一度中断。公安机关依据治安管理处罚法对其处以行政拘留，同时责令其12个月内不得进入体育场馆观看同类比赛。针对该案，学者们发表了针锋相对的意见。有学者认为，虽然球迷冲入球场扰乱了比赛秩序，但并未干扰比赛的正常进行。治安管理处罚原则上应以处罚结果犯为主，故对球迷直接科以最重的拘留处罚有违过罚相当原则。有学者则指出，若不对该球迷予以拘留而仅罚款500元，可能引发日后球迷竞相模仿，导致更多的赛事失控。在上述事例中，学者们对于处罚的形式合法性并无太大争议，之所以存在意见分歧，是因为不同学者对行政处罚的目的持不同立场：如果认为行政处罚的目的是对违法行为进行制裁或报应，那么对球迷并未产生明显危害后果的行为处以重罚确无必要；如果认为行政处罚追求阻吓违法的预防目的，那么仅仅对该球迷处以罚款还不足以实现该目的，还必须同时科以拘留才能达到预期效果。

　　既有研究为行政处罚目的理论提供了基本的知识积淀和讨论前提。在此基础上，仍需进一步思考：将报应目的论适用于行政处罚领域，是否具有正当性和融贯性；随着自由法治国向风险法治国演进，预防性行政处罚的实践已在全球范围蓬勃兴起，报应目的论能否充分解释现代行政处罚的制度现实，又是否有助于行政处罚的学理更新和实践发展；相对报应目的而言，预防目的更具有扩张性，若在理论上忽视已成现实的预防性行政处罚，实践中如何能够防范预防目的不当扩张所带来的法治风险。基于对上述问题的思考，本文拟对报应目的论适用于行政处罚的合理性展开理论反思，并以预防目的在国内外行政处罚实践中的兴起作为现实背景，揭示将预防作为行政处罚目的的正当性，然后基于“法律威慑—风险预防”的二元分析框架，从构成要件和法律效果两个方面，阐明预防目的的引入将对行政处罚的规范构造带来何种体系效应，最后为预防目的在行政处罚中的适用划定法治界限，以防范预防目的不当扩张带来法治风险。

　　行政处罚报应目的论的核心主张可概括为以下几点：第一，绝对主义。在执法方面，报应目的论主张“有过必罚”，即不法行为在任何情况下都应当受到惩罚，无不予报应之理。第二，过去责任。报应目的论主张行政处罚是对过去违法行为的责难和制裁，“它的证成完全是向后的，因为它所要报应的行为都发生在过去。因此，无论何种形式的惩罚，它都不能是为了实现或者促进任何未来的善或者目的”。第三，自己责任。报应目的论决定了行政处罚的打击对象必须是违法行为人本人，而不能扩及他人。第四，结果无价值。报应目的论强调损害事实必须客观存在，以便计算报应尺度。基于这一逻辑，报应目的论秉持结果无价值立场，认为没有造成实际法益侵害结果的行为，即使违反社会伦理秩序或者法律规则，也不能发动行政处罚。第五，相称报应。基于报应目的，处罚力度应与违法行为相称，行政机关不能随意加重处罚，不能借助对违法行为人的制裁追求“杀鸡儆猴”的社会效果。上述主张一定程度上契合了行政法的控权理念，但从法哲学和法释义学上深入考察，将报应目的作为行政处罚的目的，不仅存在正当性疑虑，也面临解释论困境。

　　第三，满足受害人及社会公众对不法者进行谴责和打击的心理诉求，防止私力惩罚，也是报应的正当性依据之一，但行政处罚在很多情况下并无直接的报应对象。刑罚将报应建立在清晰的“加害人—受害人”链条之上，其实质是国家代表受害人对加害人实施的法律报应。但是，上述逻辑在行政处罚中未必成立。在报应对象（加害者）方面，为解决生态环境破坏、食药品安全、市场垄断等问题，除警察法等个别领域外，现代行政处罚常将企业法人作为处罚对象。企业法人作为法律拟制人格，“既无灵魂可被谴责，也无肉体可被打击”，行政处罚事实上无法使之感受到心理上的羞耻和身体上的痛苦。在报应主体（受害者）方面，行政违法行为以法定犯为主，且不以产生实害后果为必要构成要件，因而很多情况下并无直接被害人，或者只有抽象意义上的不特定被害人。

　　第四，报应作为处罚目的是基于非决定论的，但行政处罚的归责并不完全基于非决定论。关于人类行为的原因，哲学上存在决定论和非决定论两种立场。决定论认为，人是不自由的，其行为必须被视为由其他事实引起的，是被决定的；非决定论认为，人的各种行为并非单纯由物质或精神等因素所支配，而是出自于人的自由意志选择。就人的责任能力而言，报应主义的制裁观依赖非决定论。这意味着，如果行为人对某个事件无法施加决定性影响，就该事件对行为人施加报应的做法，不仅在道德上可堪质疑，也会使制裁失去意义。但是，行政违法行为涉及较为复杂的因果关系，其产生和认定在很多时候并不完全取决于当事人的决策。例如，根据安全生产法第114条，发生生产安全事故，由应急管理部门对负有责任的生产经营单位处以相应罚款。实践中，造成生产安全事故的因素常常十分复杂，生产安全事故的发生很大程度上并非个人意志所能决定。再如，食品质量、生态环境等技术标准，发挥的只是“安全阀”的作用，即便当事人违反有关技术标准，也未必会即刻造成损害人体健康或生态环境的危害后果。但是，按照食品安全法、环境保护法的规定，只要违反有关技术标准即视为违法。

　　第三，报应目的论主张的自己责任原则，并不能在行政处罚中得到彻底贯彻。报应目的论奉行严格的自己责任原则，即“只有实施了规范违反行为的人才可以受到惩罚，在任何情形下，人们都不得因某人实施的行为而将惩罚恶害加诸行为人之外的其他人”。但是，在实证法上，行政处罚的打击范围并不完全限于违法行为人，而是可能扩及未直接实施或参与违法行为的案外第三人。例如，德国违反秩序法第29a条第2款规定，“本条第1款所称金钱的没收决定，可以针对非行为人即符合下列条件的其他人作出：......通过行为人为其作出的违法行为而获益的”。此外，从法社会学的角度观察，对单位违法的行政处罚可能产生“水波效应”，即制裁可能像水波扩散一样，使较大范围的无辜者受到波及，企业法人的股东、债券持有人、债权人和其他投资者可能要承担权益贬值等不良后果。正如美国公司法学者科菲所指出的，“威慑的成本往往会溢出到那些不能被定性为有罪的各方身上。不言自明，企业不承担罚款的最终成本；简单地说，当公司感冒了，别人就会打喷嚏”。

　　第四，报应目的论所奉行的绝对主义，无法与行政处罚的便宜性原则相容。报应目的论认为，在任何情况下不法行为都应受到惩罚，一般不得宽宥。但是，出于行政效能的考量，行政处罚不得不在繁杂的执法任务与有限的行政资源之间寻求平衡，并赋予行政机关一定的权变空间。“尽管行为人的行为已经满足了行政法上的要件，具有可罚性，但在个案中仍然可以放弃对此行为的追诉和处罚。”为此，我国行政处罚法第32条规定了从轻或减轻处罚的法定情形，第33条规定了法定不予处罚和首违不罚制度。德国违反秩序法走得更远，该法第47条第1款规定，“对违反秩序行为的追诉，由追诉机关经合义务裁量决定。只要在追诉程序进行期间内，追诉机关都可以决定终止该程序”。

　　约自20世纪90年代起，以预防目的指导行政处罚的设定和实施逐渐成为一种世界性趋势。1991年的奥地利行政处罚法将预防作为“可罚性的一般前提”，该法规定，“行为（作为或不作为）只有在其实施前业已被以处罚相威吓时，方可作为行政违法行为而受罚”。1994年的荷兰行政法通则规定，“强制执行罚款的目的应当是补救侵害行为，以及防止侵害行为的进一步发生或者再次发生”。2001年的俄罗斯联邦行政违法法典更是对预防目的作了系统表述。该法典总则部分第1条明确指出“行政违法立法的任务”是“保护自然人的、法人的、社会的和国家的合法的经济利益，以免受行政违法行为的侵害，以及预防行政违法行为”。该法典第3条之一“行政处罚的目的”第1项规定：“行政处罚是国家针对行政违法行为规定的责任措施，其适用的目的是为了预防违法者本人和其他人实施新的违法行为”；第2项规定：“行政处罚的目的不应当是降低实施行政违法行为的自然人的人格，或者造成其肉体上的痛苦，也不应当是给企业法人的声誉造成损害。”

　　在我国现行有效的法律中，超三分之一的法律设置有含“预防”或“防范”语词的专门章节或条款，同时还有大量以预防为目标导向的法律规定，构成了蔚为大观的预防性法律制度群。在一般法层面，行政处罚法第6条规定，“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法”。其中，处罚与教育相结合的规范意涵在于，“引导企业和群众依法经营、自觉守法，努力预防和化解违法风险”，这体现了对“预防为主”的执法模式的追求。在特别法层面，许多行政管理领域的单行法明确宣示了预防目的。例如，道路交通安全法第1条明确规定了“预防和减少交通事故”的立法目的；突发事件应对法第1条将“预防和减少突发事件的发生，控制、减轻和消除突发事件引起的严重社会危害”作为立法目的；环境保护法第5条、食品安全法第3条将“预防为主”确立为一项法律原则。凡此种种，不胜枚举。在以预防为导向的立法目的指引下，行政处罚的具体制度设计也呈现出鲜明的预防性色彩。

　　其三，违法行为所受处罚的严厉性大幅提升。为实现预防效果，对侵害重要法益的违法行为施以重罚以阻吓潜在的违法行为，已经成为各领域行政处罚立法的普遍趋势。在规制行政领域，根据“四个最严”监管理念，针对生产、销售假药的行为，2019年修订的药品管理法第116条将原法规定的“货值金额二倍以上五倍以下的罚款”大幅提高为“货值金额十五倍以上三十倍以下的罚款”。即便在传统的秩序行政领域，重罚倾向也十分明显。例如，在2024年7月公布的治安管理处罚法修订草案（二次审议稿）中，罚款数额上限普遍从原来的500元、1000元上升到2000元、3000元、5000元，对同类违法行为的拘留天数也有所延长。实践中，许多处罚的严厉性在某种程度上已超越违法行为本身的法益侵害程度。

　　预防目的的兴起并非偶然，而是具有深刻的时代背景和法理逻辑。防控可能对人民生命、健康和财产造成损失的各种危险，保障公共安全，是国家的基本职能。行政处罚作为国家实施行政管理的重要手段，其目的导向和制度逻辑都服务于国家角色。在工业革命之前的自由法治国时期，对公共安全的威胁主要源于妨害社会安宁、秩序、交通以及侵犯他人人身财产权利等治安领域的常规危险。这类危险相对确定和可控，因而“早期的政府不过多参与社会生活的塑造过程，行政权力的发动也遵守相当严格的限制。政府权力大多局限于事件发生后进行反应，只在较少的情况下根据预测，事先采取行动防止危害的发生，这样的预防职能被称为危险防卫”。危险防卫模式塑造了行政处罚的报应目的，其基本预设是，存在一个具有确定秩序的世界，当危害后果出现后，只要回溯至致害的因果关系及肇事者，并通过事后追责的方式消除危险源，即可将受损的法律关系恢复原状，从而在法律意义上消弭对公共安全的威胁。基于危险防卫的报应逻辑，“法治国意义上的安全保障不在于预防性地排除所有风险，而在于依照确定的防卫和补偿规则来阻止风险后果的外部化”。由此实现的，是基于消极制裁的矫正性安全。当然，这并不意味着传统的行政处罚毫无预防性可言，而是说，在传统行政法框架中，处罚只是通过个案制裁来杜绝或排除违法侵害，缺乏有意识的、体系化的制度设计和方法自觉，所谓预防只是从制裁措施中衍生出的附带心理效应，而非独立的法律策略。

　　第二，风险的灾难性和不可逆性之挑战。除了传统类型的风险外，现代社会还涌现出诸如生态灾难、气候变化、核泄漏等灾难性风险。尽管这类风险后果发生的统计学概率较低，但其一旦成为现实，就将对人类的生存基础造成难以逆转的毁灭性打击。传统危险防卫模式赖以运行的前提是：“如果公共安全不能预防性地得到保护，那么也应该可以式地得到恢复......即业已形成的干扰至少在法律秩序可得恢复的范围内是可以逆转的。”但是，在大量涌现的不可逆的灾难性风险面前，危险防卫模式赖以维系的基础已经岌岌可危，“保护自由的那些制裁性手段对于已经出现的损害只能提供并不充分的弥补，甚或根本提供不了任何弥补”。针对过去违法行为的事后报应型处罚，亟需转向对未来违法行为的事前预防型处罚。

　　“确立罚则的根本目标并非制裁或谴责本身，而在于通过制裁的威慑，阻吓违法并促使行为人遵从法律。”法律威慑是指通过对违法行为设置后果，为行为人创造在事前放弃违法动机的激励。苏联行政法学者很早就提出法律威慑的二元作用机制，指出“行政处分的目的在于教育违法者本人（个人预防）和其他公民（一般预防）”。所谓“个人预防”和“一般预防”，现在一般称为“特别威慑”和“一般威慑”，在许多立法中都有体现。例如，1984年美国环保署发布的《行政处罚政策：环保署一般执行政策》即将威慑作为行政处罚的首要目标，并主张处罚应该是说服违法者采取预防措施，防止再次违规（特别威慑），以及阻吓他人违法（一般威慑）；欧盟2006年发布的《根据〈1/2003号条例〉第23（2）（a）条规定处以罚款的确定方法的指南》第4条明确指出：“罚款应有充分的威慑效果，不仅仅是为了制裁涉案企业（特别威慑），也是为了阻止其他企业从事或继续违反《欧共体条约》第81条和第82条的行为（一般威慑）。”

　　特别威慑和一般威慑的作用机理不同。特别威慑系从个案情节出发，根据行为人的人格因素对法律责任进行微观层面的配置，使行为人为自己所实施的违法行为付出应有代价，从而慑于惩罚而避免再次违法。一般威慑的任务则是根据社会需要从宏观层面对法律责任进行配置，以实现普遍预防效果，其需要考虑两个核心变量：（1）行为危害。行政处罚的设定应当在一定程度上反映违法行为的社会危害程度，从而通过外部成本内部化来激励社会成员守法。（2）查处概率。现实中，由于执法者与违法者之间信息不对称，以及执法资源有限，执法者仅能实际查处一部分违法行为，而留下大量逃脱执法的违法“暗数”。考虑到违法暗数的存在可能导致威慑不足，行政处罚的设定还须考虑查处概率，处罚的最佳威慑水平大致相当于违法行为的平均社会危害与查处概率之商。

　　作为一种被动反应性的预防机制，法律威慑的实质是为行为人创设一种预防导向的第二性义务，即通过查处业已发生的违法行为来抑制再犯，故在预防时机上具有一定滞后性。法律威慑机制聚焦行政处罚的法律效果，对违法行为的构成要件缺乏有意识的体系化的设计，难以担负起行政干预早期化和法益保护前置化的安全保障任务，也难以为各类新型风险的预防提供有针对性的策略。例如，在生态环境污染治理领域，依赖传统的罚款手段进行威慑，可能发生企业将罚款纳入成本核算的执法悖论。针对生产经营假疫苗、劣质疫苗的违法行为，即便对违法者施以严惩重罚，也无法挽回人民群众的生命健康损失。此外，法律威慑主要奉行点状的干预逻辑，对现代社会大规模、泛在化的风险难以发挥理想的预防效果。

　　“在任何时代，预防都是公权力所需要的一种手段。即使是自由国家，也会允许警察事前预防，而不只是在警局坐等违法行为的出现，同理，也没有哪个国家能够把对不法行为的预防措施配置得如此精妙，以至于可以完全放弃事后惩戒。”在行政处罚的设定和实施过程中，法律威慑机制着眼于对常规违法行为风险的消极排除，风险预防原则承载着对新兴社会风险的分配和管控。在法律威慑层面设置相对严苛的处罚责任，本身即可对潜在违法者构成阻吓。根据风险预防原则为行为人创设预防义务后，仍需借助法律威慑机制对违反预防义务的行为人进行事后惩戒，从而发挥预防行为人再度违法和震慑其他社会成员的效果。作为事前预防机制的风险预防与作为事后惩戒机制的法律威慑必须发挥合力，才能有效实现行政处罚之预防目的。

　　传统理论认为，空白要件的填补应遵循必要性和等同性原则，原构成要件与空白要件所要保护的法益应该是同一的。但是，这只是一种形式上的要求。加载预防目的之后，填补空白要件时还须增加法益保护的前置性要求，即在许多情形下，规制者不仅要对已知的危险进行排除，还有必要设置一个安全边际，从而提供更为充足的预防性保护。这也被学者称为安全边际预防原则，该原则更加关注预防措施的整体预防强度。具体而言，规制者需要先确定某个行为的最安全水平，风险行为仅在低于最安全水平的一定程度范围内才被允许，从而留有一定的容错余地。以对食品安全法第124条第1项中“农药残留超过食品安全标准限量”之要件的填补为例，行政机关在制定残留标准时增加了至少100倍的安全系数，这使残留标准具有很高的保险系数，即使误食农药残留超标的农产品也可能不会发生安全事故。

　　安全边际并非越宽越好。事实上，风险规制的收益曲线呈现明显的边际递减趋势，当规制者设置的安全边际将风险发生的可能性削减至某个临界点后，想要继续降低风险直至完全消除风险，将付出不成比例的高昂代价。这就是所谓风险规制的“最后一英里”问题。例如，在美利坚合众国诉奥塔迪和高斯公司案中，清除案涉垃圾场中最后一部分有毒废弃物需要花费930万美元。但是，有证据表明，即使不再额外投入，也可保证儿童在这个已经得到基本清理的垃圾场附近安全玩闹70天。为了解决“最后一英里”问题，需要区分“风险”与“剩余风险”，科学划定构成要件中的安全边际。界定“剩余风险”，意味着要标识出某种损害出现的可能性门槛，在此门槛之下，出于节约规制资源的考虑，可以不再继续预留安全边际提供保护。这是因为，剩余风险变为现实损害的概率极低，可以根据实践理性的标准予以容忍。这种基于成本收益分析而被容忍的可接受风险，是经济发展和科技进步必须付出的代价。

　　其一，信息披露义务。客观了解和识别各种风险源，可以为风险预防提供信息基础。信息收集作为一种行政检查手段，本属行政机关的职责。但是，由于规制对象组织复杂且数量庞大，规制者与规制对象之间存在严重的信息不对称，加之规制资源有限，规制者无法持续全面地对规制对象展开监控。在信息获取不易或调查成本较大时，为实现风险预防的目的，立法不得不课予行政相对人自我监控或者披露信息的协力义务，并配置相应罚则。例如，根据药品管理法第127条第2项，药物临床试验期间，临床试验申办者发现存在安全性问题或者其他风险，有义务向药品监督管理部门报告，否则将被处以警告或罚款；银行业监督管理法和《商业银行信息披露办法》课予了商业银行披露信用风险状况、流动性风险状况、市场风险状况和操作性风险状况等多项义务。

　　其二，内部管理义务。现代社会中的系列安全事故，证明企业内部管理的疏漏也是诱发风险的重要因素。为此，行政法开始介入企业内部管理过程，以提前风险的干预时机。例如，食品安全法第126条规定，食品生产经营企业未按规定建立食品安全管理制度，未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度，或者未制定食品安全事故处置方案的，予以警告、罚款、责令停产停业直至吊销许可证的处罚；生物安全法第75条、环境保护法第42条第2款、安全生产法第96条等也有类似规定。此种规制也被称为内部管理型规制。以规制标准为变量，传统行政规制可分为“设计标准规制”和“绩效标准规制”。设计标准规制即规定企业在生产阶段应当采用或禁止采用的技术标准或行为措施，属于前端控制；绩效标准规制则规定企业在产出阶段须达到的结果目标，属于末端控制。相较于仅将前端的技术工艺和末端的结果产出纳入行政处罚构成要件的传统规制手法，内部管理型规制没有把企业的经营管理过程视为行政机关无法介入的“黑箱”，而是采取事中的穿透式监管措施，将组织内部的管理过程视为控制风险的关键因素，以此促使行政相对人将风险预防的社会价值内部化。

　　作为客观要件的反向证明义务依托于风险评估来实现，环境影响评价领域是反向证明义务主要的应用场景。例如，环境影响评价法第31条规定，建设单位未依法报批建设项目环境影响报告书、报告表而擅自开工建设的，将被处以建设项目总投资额1%以上5%以下的罚款；土壤污染防治法第94条第2项规定，土壤污染责任人或者土地使用权人未按照规定进行土壤污染风险评估的，处2万元以上20万元以下的罚款。我国现行的风险评估标准整体上倾向于对风险进行单向度控制，没有充分考虑风险行为的收益。事实上，一些风险行为可以带来公共收益，如果脱离收益片面地评估风险，反而可能造成社会整体福祉的降低。桑斯坦曾以“药品滞后”现象为例来说明这个问题。他指出，政府以高度的预防标准评估新药投入市场的风险，这固然有助于保护人民免受损害，但也可能阻碍人民从这些产品中获取健康收益，甚至会使一些患者陷入巨大的风险之中。基于同样的逻辑，我国2019年修订的药品管理法第78条试图转变思路，该条规定：“对附条件批准的药品，药品上市许可持有人应当采取相应风险管理措施，并在规定期限内按照要求完成相关研究；逾期未按照要求完成研究或者不能证明其获益大于风险的，国务院药品监督管理部门应当依法处理，直至注销药品注册证书。”该条在坚持适用反向证明义务的基础上，在风险评估中引入了“获益”的要素，试图在成本收益的综合比较中证明风险的可接受性。此类风险评估方法不仅能够减轻行政相对人的负担，也有助于增进社会整体的公共福祉，值得推广到更多的反向证明义务适用场景中。

　　行政处罚法第33条第2款规定：“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。”这意味着，我国行政处罚法采取过错推定的形式，将主观过错纳入应受行政处罚行为的构成要件中，从而形成一种反向证明机制。但是，主观过错条款如何适用以及主观过错如何判断，尚存解释空间。从预防的角度来看，应将是否履行合理注意义务作为判断当事人主观过错的重要标准。如果当事人违反合理注意义务，制造了法所不容许的风险，那么行政机关可以认定其存在主观过错；如果当事人能够证明其已经尽到合理注意义务，但仍不能避免违法行为发生，则应当认为其不具有主观过错。在单行法上，已有将合理注意义务融入主观过错判断的立法例，这具体包括两种情形：（1）设置法定的合理注意义务，即立法对当事人注意义务的内容作出明确要求。例如，食品安全法第136条规定，“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务”，可以免予处罚。（2）设置推定的合理注意义务，即借助“知道规则”明确当事人有注意义务。例如，药品管理法第120条规定，“知道或者应当知道属于假药、劣药......而为其提供储存、运输等便利条件的，没收全部储存、运输收入，并处违法收入一倍以上五倍以下的罚款”。判断当事人是否“知道或者应当知道”，有“一般人标准”和“行为人标准”两种标准。从报应目的论和责任主义的立场出发，应当奉行行为人标准，即根据行为人的知识结构、认知能力及案件具体情况来推断行为人是否知道。基于预防目的论以及容许风险的理念，则应采取一般人标准，即以所属领域标准人物的风险认知作为判断标准，如果当事人所实施的行为没有偏离这一标准，就认为风险在法所允许的范围内。

　　违法行为的查处概率对处罚设定具有杠杆效应。鉴于查处概率在现实中不可能达到100%，处罚的严厉性须在一定程度上超过违法行为的社会危害程度，才能达致预期的预防水平。在社会危害程度给定的条件下，可从两个方面分析查处概率对处罚设定的影响：其一，一些违法行为具有较强的可查处性，如超市出售过期食品的行为往往“跑得了和尚跑不了庙”，还有一些违法行为的查处概率较低，如非法从事道路客运经营的流窜作案行为。一般而言，对于查处概率较高的违法行为，可设定相对较轻的处罚，而对于查处概率偏低的违法行为，则应考虑设置较重的处罚。其二，要发挥一般威慑的功能，必须先对违规行为的发生概率进行预估，如果某类违法行为在实践中可能普遍发生，那么在执法资源有限的前提下，其查处概率可能呈边际递减，因而有必要采取足以遏制其他人仿效违法的更为严厉的处罚措施。

　　其次，特别威慑的目标是阻却行为人再次实施同类违法行为，故针对再次或多次违法的累犯有更大的威慑必要性。累犯可能抱有某种“概率重置”或“赌徒谬误”的心理，其一旦受罚，就会“重置”其观念中再次被查处的概率，就像赌博的人在赌输后认为自己会转运而提高赌注一样。根据倍数公式，当重复违法的当事人调低对被查处概率的心理预期时，只有对其加大处罚力度才能实现充分威慑。在规范上，对累犯的量罚至少包括两个层次：（1）从重处罚。对于一般违法行为的累犯，可以在裁量幅度内从重处罚。例如，国家市场监督管理总局发布的《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》在第16条第3项中规定，“因同一性质的违法行为受过刑事处罚，或者一年内因同一性质的违法行为受过行政处罚的”，可以从重处罚。（2）加重处罚。对于具有重大风险的重复违法行为，可对其升格科处褫夺资格的行为罚，以达“永绝后患”的预防效果。食品安全法第134条创设的“三振出局”制度就是一种典型的加重处罚，该条规定“食品生产经营者在一年内累计三次因违反本法规定受到责令停产停业、吊销许可证以外处罚的，由食品安全监督管理部门责令停产停业，直至吊销许可证”。

　　现代社会风险多产生于科技革命带来的工业化进程之中，故行政法学界最初对风险预防的关注和讨论集中在科技、环境、人类健康等部分领域。但是，“风险的本质是社会子系统认识和行动的双重不确定性，而每个系统都处在不停地认识与行动之中，因此社会各个系统既是风险的制造者、受益者，也是风险的承担者、受损者”。基于对现代社会复杂风险形势的深刻认识，我国创造性提出总体国家安全观，强调全领域防控风险的“大安全”理念。还有学者从宪法文本出发，提炼出“国家面临的整体性风险”“政治领域的风险”“法律领域的风险”“经济领域的风险”“社会领域的风险”“科技领域的风险”“文化领域的风险”等七大风险领域。在此背景下，行政法对于风险的认知和对风险预防的强调不应再局限于科技、环境和健康风险领域，而应将一切可能影响公共安全的风险纳入视线，实现各领域安全统筹治理、系统预防。

　　在规制行政中，预防目的应当全面贯彻于总体国家安全观所涵盖的各个领域。随着社会环境的变迁，秩序行政中也出现了对预防的强烈需求。“传统的警察危险排除的框架下的预先防止，在原则上也被迫需将其关注范围和侵犯的范围逐渐地不断提前。”这是因为：首先，现代科技应用放大了传统秩序违反行为的危害后果。例如，过去对于侮辱谩骂、造谣诽谤等侵犯他人人身权利的秩序违法行为，依照治安管理处罚法予以事后制裁即可矫正。但是，在信息技术加持下，通过互联网发布的侮辱谩骂、造谣诽谤等网络暴力信息具有极强的传播性和人格杀伤力，仅靠传统的治安管理处罚力有未逮。为此，2024年6月出台的《网络暴力信息治理规定》确立了源头防范、防控结合的原则，并专门规定了预防预警制度及相应的罚则。其次，在现代超大规模社会中，诸如赛事组织、文艺表演、交通运输等传统的秩序行政管理事项，因存在规模集聚效应，容错率有所下降，稍有不慎就可能引发严重事故，因而立法有必要适当增加预防性的制度安排。最后，风险具有社会心理所建构的主观面向。近年来，为提升人民群众的安全感和获得感，即便在传统的治安管理领域，公安机关也提出“主动警务”“预防警务”等理念，提倡把预防做到打击前、把打击做到升级前，最大限度减少群众的损失。

　　尽管预防目的下的行政处罚不以危害结果的实际发生为前提，但其同样要考虑法益侵害是否客观存在。只不过，传统的危害防卫模式下，行政处罚的设定和实施强调法益侵害结果应当实际发生，预防目的下行政处罚的设定和实施还要将可能发生的法益侵害风险考虑在内。“行政罚的义务违反行为，其本质并非单纯的行政上的义务违反，而是具有侵害法益的危险性”，“认为可以完全不考虑一个行为对法益的侵害威胁，而仅仅以其违反了行政上的命令为由就对其科处制裁的观点，恐怕是过于倾向权威主义的观点”。即使应受行政处罚行为的构成要件中并不包含实际危害结果，行政机关也只能在违法行为足以造成可能的法益侵害风险时，方可实施处罚。如果当事人的行为仅带来较小的法益侵害风险或者不会带来法益侵害风险，依据行政处罚法第33条第1款，就没有必要给予行政处罚。例如，药品管理法第124条第3款之所以增加规定“未经批准进口少量境外已合法上市的药品，情节较轻的，可以依法减轻或者免予处罚”，原因就在于，境外合法上市的药品已通过临床试验，不属于威胁人类健康的假药，如果进口的数量较少且情节轻微，就不具有较高的法益侵害风险，也就没有处罚的必要。

　　其一，在形式法治维度，预防义务的设定须遵循法律保留原则。为公民设定法律义务本质上属于对权利的限制或干预，必须遵循法律保留。在行政处罚的设定层面，根据行政处罚法第10条至第14条，不履行预防义务作为违法行为原则上应由法律创设，行政法规、地方性法规不能增加规定。当然，义务创设的法律保留仅适用于实施性行政法规或实施性地方性法规，原则上不适用于职权立法和先行立法。许多预防性行政处罚所要解决的都是上位法未予规定的新问题，故应当容许行政法规或地方性法规先行创设预防义务。例如，我国尚未对温室气体减排进行立法规制，为满足现实需要，国务院《碳排放权交易管理暂行条例》作为先行行政法规，对重点排放单位课予了清缴碳排放配额的减排义务，并设置了相应的罚则。

　　其二，在实质法治维度，预防义务的设定须符合有效性原则。“所有惩罚都是损害，所有惩罚本身都是恶。根据功利原理，如果它应当被允许，那只是因为它有可能排除某种更大的恶。”将行政相对人的预防义务纳入应受行政处罚行为构成要件的基础在于，预防义务的设置能够降低风险发生的概率。如果基于预防目的对相对人设定了较重的法律义务，而该义务的设定在事实上并不能起到应有的预防效果，那么该义务的设定就欠缺正当性。例如，有实证研究发现，要求驾驶员系安全带并没有降低社会整体的伤亡风险，而是以更多的行人伤亡为代价，换取驾驶员致命风险的降低，因为系上安全带的驾驶员倾向于把车开得更快。在这种情况下，是否应当将系安全带继续作为行政相对人的预防义务，并对违反者予以处罚，就值得审慎评估。

　　按照一般威慑的逻辑，立法者通常以某类违法行为的抽象风险及其平均危害后果作为行政处罚的责任基准，并通过查处概率的杠杆效应进一步放大处罚设定水平。这可能导致行政处罚实施中出现当事人所承担的法律责任超出违法行为个案危害的现象。例如，全国人大常委会的执法检查报告指出，“新食品安全法对大部分食品违法行为的罚款额度起点较高，这对食品违法行为起到了震慑作用。但同时也面临着在执法管理中执行难、结案难等问题”，仅因出售几袋过期鸡柳或方便面即被处以高额罚款的报道不时见诸报端，与社会公众的朴素法感相悖。对此，应基于比例原则对行政处罚的预防倾向予以限制。当然，与报应目的追求“过”与“罚”的等同关系有别，比例原则对行政处罚的作用是限制性的，而非决定性的。它并不直接指明违法行为应受处罚的精确刻度，而仅为处罚的设定和实施提供一种框架秩序，只有明显超出该框架的限制，行政处罚才是不适当的。

　　首先，行政处罚的设定应有合理上限，不能为了追求预防目的而过分拔高处罚水平。我国行政处罚法第13条、第14条明确规定，规章设定罚款不得超过国务院和省级人大常委会规定的限额，这体现了对处罚设定的合比例控制。行政处罚法作为行政处罚的基础法，其对罚款限额的要求不应仅仅适用于规章，还应约束相关法律、法规对于罚款的设定。并且，法律、法规、规章可以设定的罚款的上限也应在行政处罚法中予以明确。对此，或可借鉴俄罗斯联邦行政违法法典的立法模式。该法在第3条中规定：“对公民科处的，以最低劳动报酬额计算的行政罚款额，不得超过最低劳动报酬额的25倍；对公职人员科处的行政罚款额，不得超过最低劳动报酬额的50倍；对法人科处的行政罚款额，不得超过最低劳动报酬额的1000倍。”

　　其次，行政处罚的实施应适当考虑当事人的经济状况，同时秉承行政处罚的谦抑理念。为防止一般威慑层面的罚款下限设定过高，导致个案失去裁量空间，可将当事人的经济状况增列为减轻处罚的法定情节。比较法上已有此类立法例，如德国违反秩序法第17条第3款规定，决定罚款数额的裁量“同时还要考虑行为人的经济状况，但于轻微违反秩序行为的情形通常不予考虑”。在一般威慑的逻辑指引下，立法者设定行政处罚（罚款）起点时，往往已经考虑了违法行为的社会危害和查处概率，倘非情节严重，一般无须从重量罚。正因如此，《国务院关于进一步规范和监督罚款设定与实施的指导意见》强调，“不得随意给予顶格罚款或者高额罚款”，此即行政处罚谦抑理念的体现。南宫NG·28娱乐(中国)官方网站 (访问: hash.cyou 领取999USDT）